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Face à une économie qui promeut l'usage davantage que la propriété, la pratique notariale a une réponse : le droit réel de jouissance spéciale. Récemment consacré par la Cour de cassation, ce droit, présenté lors des travaux du 112e Congrès des notaires de France en juin dernier, a fait l'objet d'un colloque le 18 janvier 2017 sur ses multiples applications dans la vie quotidienne qui devraient révolutionner le droit de propriété.
Comment optimiser les utilités offertes par un bien que je possède ? Par exemple, puis-je me réserver l'un des étages d'un immeuble que je vends afin d'y garder mes bureaux ? C'est précisément pour répondre au souhait de l'un de ses clients qu'un notaire a imaginé en 1932 d'insérer une clause sur-mesure dans l'acte de vente d'un hôtel particulier permettant au vendeur (fondation Maison de poésie) de pouvoir garder la jouissance du deuxième étage pendant toute la durée de son existence. Soixante-quinze ans plus tard, cette clause a surgi au grand jour du fait d'un recours de l'acquéreur (SACD) demandant l'expulsion de la fondation et une indemnité pour l'occupation de l'étage sans droit ni titre. Selon la SACD un tel droit ne pouvait, à l'instar d'un droit d'usage ou d'un usufruit, avoir une durée supérieure à trente lorsqu'il est constitué au profit d'une personne morale. Au terme d'un marathon judiciaire, la clause a été validée par la Cour de cassation le 8 septembre 2016, consacrant ainsi définitivement une nouvelle forme de démembrement : le droit réel de jouissance spéciale.
Une reconnaissance qui a déclenché une profonde réflexion sur les potentialités ouvertes par ce droit réel « du 3e type ».

Les notaires aux avant-postes
Créateurs de cette innovation, les notaires sont également aux avant-postes de la réflexion sur les applications pratiques pour leurs clients. Ils sont en effet les témoins directs d'une société qui promeut de plus en plus l'usage en modèle alternatif à la propriété. Dès lors, l'enjeu est de permettre aux Français d'accéder plus facilement à la jouissance d'un bien ou, s'ils en sont propriétaires, d'en valoriser au mieux les différentes utilités. Les notaires ont ainsi préconisé à l'occasion de leur dernier congrès en juin 2016 que les droits réels de jouissance spéciale soient consacrés dans le Code civil sous certaines conditions. L'intérêt est évident : disposer d'un outil permettant de faire du sur-mesure, beaucoup plus souple que l'usufruit hérité du Code civil. Rejoints peu après par la Cour de cassation dans l'arrêt « Maison de poésie 2 » qui a récemment affirmé, plus clairement qu'elle ne l'avait déjà fait, l'originalité du droit réel de jouissance spéciale, ils viennent d'organiser le 18 janvier 2017 un colloque intitulé : « Les nouveaux droits réels au coeur de la pratique notariale ».

Un droit à perpétuité ?
Associant praticiens et universitaires, la journée a permis de préciser les contours de ce nouveau droit réel tels que résultant de la récente jurisprudence : un droit pouvant s'affranchir des stricts modèles du Code civil et durer le temps de la vie de la personne morale qui en est titulaire. Ce droit, qui a pu dans l'affaire Maison de Poésie être valablement constitué pour la durée de vie d'une fondation, est « une avancée spectaculaire », a reconnu Maxime Julienne, professeur à l'université d'Angers, tout en mettant en garde contre les risques de requalification en usufruit ou en droit d'usage et d'habitation, et contre la durée qui peut confiner à la perpétuité s'agissant d'une personne morale. Ce dernier point a particulièrement fait débat et a permis d'identifier des recommandations en termes de pratique notariale. Vivien Streiff, notaire, a rappelé le voeu qui a été défendu par la première commission au congrès de Nantes visant à plafonner à 99 ans la durée du droit réel de jouissance spéciale. Il a considéré que ce voeu pouvait désormais prospérer sur la solution consacrée par l'arrêt Maison de poésie 2.
Julien Dubarry, Maître de conférence à Paris 2, a cependant fait remarquer que rien ne permet d'exclure la transmissibilité de ce droit en cas de décès lorsqu'il est constitué au profit d'un particulier (personne physique).

Immobilier : s'adapter à l'économie de partage
Tout en rappelant à leurs confrères qu'ils créaient parfois des droits réels de jouissance spéciale sans le savoir , Anne Muzard et Cédric Pommier, notaires, ont montré que l'immobilier se prêtait naturellement à leur mise en oeuvre, en particulier pour aménager les prérogatives de l'usufruitier. Par exemple, en conférant à ce dernier le droit aux fruits (comme un loyer) une année sur deux, ou trois mois par an. Dans le cas d'une donation : un parent donne un chalet en se réservant l'usufruit pendant dix ans, puis uniquement un droit d'usage pendant les mois d'hiver.
« Et si la valeur était - aussi - dans l'usage, dans les usages ?, s'est interrogée Anne Muzard. L'immobilier ne va-t-il pas devoir s'adapter à l'économie de partage, collaborative, participative ? ». Dès lors, les applications concrètes du droit réel de jouissance spéciale peuvent se décliner selon différents schémas. Avec une jouissance alternative : dans le temps, comme celle d'un chalet pendant la saison d'hiver ; dans l'espace, en permettant le déplacement de l'assiette du droit. Ou selon une jouissance partagée : en utilisant par exemple un emplacement de stationnement à certaines heures, pendant quinze ans.

Sociétés : améliorer la gouvernance et la valorisation des titres
Au sein des sociétés, la constitution d'un droit réel de jouissance spéciale pourrait conférer à son titulaire un droit de vote concurrent pour certaines décisions, a expliqué Philippe Krummenaker, notaire. En cas de donations en nue-propriété de titres sociaux, le donateur-usufruitier titulaire de ce droit pourrait mieux contrôler la prise de certaines décisions des nus-propriétaires, telles que la nomination des dirigeants ou l'agrément des cessions de titres.
De même, un chef d'entreprise pourrait ne pas donner l'usufruit des titres de sa société mais un droit réel de jouissance spéciale lui donnant vocation à toucher des dividendes.

Incidences fiscales
« Il ne suffit pas de constituer un tel droit et d'en constater la mutation, encore faut-il l'évaluer, a souligné Alexandre Thurel, notaire, en abordant les applications pratiques en gestion de patrimoine. Il nous faut postuler que la somme des utilités, attribuées à des personnes différentes, est égale à la valeur de la pleine propriété ». L'apport majeur du notaire sera alors d'évaluer la valeur vénale de chacune des utilités, qu'elles soient concédées, constituées, ou retenues par le propriétaire originaire.
Me Thurel a par ailleurs souligné la nécessité d'anticiper les futures incidences fiscales du droit réel de jouissance spéciale, dont les actes constitutifs devront être publiés au service de publicité foncière et « passer sous les fourches caudines de l'administration fiscale ».

Domaine public : des droits déjà codifiés
Concernant le domaine public, François Devos et Marie-Hélène Pero Augereau-Hue, notaires, ont rappelé que les droits réels l'affectant sont déjà des droits réels de jouissance spéciale, prévus dans le Code général de la propriété des personnes publiques et dans le Code général des collectivités territoriales. La mise à disposition de biens consécutive à un transfert de compétences, et la constitution de servitudes sur le domaine public en sont des illustrations. Par ailleurs, Mes Devos et Pero Augereau-Hue n'ont pas écarté la possibilité de constituer à l'avenir sur le domaine public des droits réels de jouissance spéciale non codifiés.

En synthèse du colloque, Hugues Périnet-Marquet, professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II), et président du groupe de travail de l'Association Henri Capitant sur l'avant-projet de réforme du droit des biens, est revenu sur l'arrêt « Maison de poésie » et les faits de l'espèce. « Il est possible que le juge ait aussi fait un bilan coût-avantages par rapport à la situation présente, a-t-il analysé. En tout cas, c'est une "clause-souris" qui a accouché d'une montagne jurisprudentielle et doctrinale ». Et donc d'une multitude de potentialités pratiques, que les notaires vont affiner et sécuriser pour pouvoir mettre le droit de propriété en phase avec l'évolution des besoins de leurs clients.